EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

Todo lo que tienes que saber antes de iniciar un proceso de cuidado personal.

I. QUÉ SE ENTIENDE POR “CUIDADO PERSONAL”

Es un derecho-deber propio del derecho de familia. Tiene naturaleza de derecho y deber al mismo tiempo, pues para el o los padres que lo ejercen, es el derecho a cuidar de sus hijos; pero también es un deber, de hacerlo como requiere la ley. También es un derecho del hijo, a ser cuidado por el o los progenitores que corresponda.

II. LA NORMA BÁSICA SOBRE CUIDADO PERSONAL

Señala el artículo 223 del Código Civil que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.

III. SI LOS PADRES VIVEN SEPARADOS, Y PUEDEN LLEGAR A UN ACUERDO.

Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento.

Además, si el acuerdo se realiza por escritura pública, deberá solicitarse su aprobación al tribunal, mediante un procedimiento judicial denominado de “gestión voluntaria”, que requiere patrocinio de un abogado.

Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

IV. EL ACUERDO SOBRE CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO.

Según el artículo 225 del Código Civil, el cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

Es muy importante destacar que la “Ley Amor de Papá”, que consagró este régimen, sólo lo hizo para el caso de que las partes lleguen a un acuerdo. Así, no se puede solicitar a un juez que declare el cuido compartido en contra de la voluntad del otro progenitor.

V. QUÉ PASA SI NO HAY ACUERDO.

Señala el artículo 225 del Código Civil que a falta del acuerdo entre los padres, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.

VI. EL JUICIO SOBRE CUIDADO PERSONAL.

Si algún progenitor no está de acuerdo con que el cuidado personal del hijo lo detente el otro progenitor, podrá demandar ante los Tribunales de Familia para que el tribunal radique el cuidado en sí mismo.

La ley no otorga una “formula” para determinar en qué casos podrá realizarse este cambio, sino que sólo otorga criterios para que el juez decida. El primero de ellos es “cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente”. Como se observa, esta redacción es muy amplia, pero nos indica dos cosas: que la decisión dependerá de las especiales circunstancias de cada caso y que lo más importante será el interés del hijo, y no el de los padres.

A continuación, la ley nos señala que “En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres”.

Finalmente, contamos con un listado de criterios relevantes que el juez deberá tener en cuenta, en el artículo 225-2 del Código Civil, agregado por la “Ley Amor de Papá” del año 2013. Estos criterios son:

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

i) El domicilio de los padres.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

VII. DEL CUIDADO PERSONAL A PERSONAS DISTINTAS A LOS PADRES

En efecto, el artículo 226 del Código Civil prescribe que: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda.