Esta materia está regulada en la antigua Ley de Menores, n° 16.618, del año 1967, específicamente en su artículo 49, al que se le agregó un artículo 49 bis por la Ley n° 20.389, de septiembre de 2009.
Es decir, no es una materia a la cual el legislador haya otorgado mucha atención.
En síntesis, nos referiremos en este artículo a cómo salir del país con un niño menor de edad, pues la ley señala que éstos deberán salir del país acompañados con quienes “detentan su cuidado personal”, o deberán tener un permiso por escrito.
En principio, los que “detentan el cuidado personal” del niño son los padres, cuando ambos viven con él, pero evidentemente no siempre es así. A medida que avancemos en este artículo iremos explicando las distintas situaciones, dependiendo de las distintas modalidades de familia que existen.
Así –como siempre ocurre en derecho- hay que distinguir muchas situaciones:
1. Primera situación:
si el niño sale con ambos padres.
Si el niño sale del país con ambos padres, no necesitará autorización alguna. Hay que aclarar, eso sí, que la ley entiende que los padres de un niño son aquellos que figuran como tales en el certificado de nacimiento, sin importar si son los padres biológicos o no.
2. Segunda situación:
Casos en que no se requiere autorización de un padre que no viaja.
En consecuencia a lo señalado en el punto anterior, si algún progenitor no figura como tal en la partida de nacimiento –aunque lo sea en realidad- no se necesitará de su autorización para abandonar el país.
3. Tercera situación:
Si el cuidado personal ha sido confiado a un solo padre o a un tercero (como a un abuelo).
Puede suceder que por decisión de un tribunal, el cuidado personal del niño haya sido confiado a un solo progenitor, o a un tercero, como podría un ser un pariente. Esto ocurre en un juicio de cuidado personal en que es el tribunal el que determina quien tiene el cuidado del/los hijos, mediante la dictación de una sentencia, la que se inscribe en la partida de nacimiento del niño. Es decir, en esta situación veremos que en el certificado de nacimiento de un niño, además de señalarse quienes son sus padres –y los otros datos usuales-, habrá una inscripción especial, que dirá que por una sentencia determinada se otorgó el cuidado personal del niño en cuestión a una persona determinada, que podría ser uno de los padres u otra persona que haya designado el tribunal.
En estos casos el niño deberá viajar con esa persona, sin necesidad de permiso de otras personas, aunque estas otras personas sean sus padres, o el otro padre que no tiene el cuidado personal.
¿ENTONCES CUÁNDO SE REQUIERE UNA AUTORIZACIÓN POR ESCRITO?
Esto dependerá de la situación:
1. Si en el certificado de nacimiento aparece que el niño tiene uno o dos progenitores, y no se ha otorgado el cuidado personal a nadie más, se necesitará una autorización:
- Si es que el niño sale sin el único progenitor, cuando sólo aparezca uno. Se requerirá
SU autorización;
- Si el niño sale con un solo progenitor, cuando aparezcan dos. Se requerirá la autorización DEL QUE NO VIAJA.
- Si el niño sale sin ninguno de los dos progenitores, cuando aparezcan dos. Se requerirá autorización DE LOS DOS PADRES.
2. Si en el certificado de nacimiento aparece que se ha otorgado el cuidado personal a uno solo de los padres, existiendo dos progenitores, se necesitará autorización sólo si es que el otro progenitor tiene derecho de visitas (ahondaremos esto en el título sobre “el problema de las vistas”). Se requerirá autorización, entonces, DEL PADRE CON DERECHO DE VISITAS.
3. Si en el certificado de nacimiento aparece que se ha otorgado el cuidado personal a otras personas, sólo se requerirá el permiso DE AQUELLAS PERSONAS CON CUIDADO PERSONAL Y QUE NO VIAJEN con el niño.
¿CÓMO SE OTORGA O SE PIDE ESTA AUTORIZACIÓN?
Hay dos formas: se puede otorgar voluntariamente o por tribunales.
1. Autorización voluntaria: La o las personas que deban dar la autorización (según el título anterior) deberán firmar una escritura ante notario (escritura pública o privada con las firmas autorizadas ante notario).
2. Autorización a través del tribunal: Si la persona, o alguna de las personas que debieran dar la autorización para que un menor salga del país se niega a hacerlo, se podrá interponer una demanda para que el tribunal otorgue la autorización en reemplazo de quien debiera hacerlo.
EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL
Para el caso del número 2 del título anterior, el interesado deberá contratar un abogado para iniciar una demanda en los tribunales de familia en contra de la persona que debería dar la autorización. El juicio se llevará a cabo por el procedimiento ordinario, que consiste en presentar una demanda por escrito; asistir a una audiencia preparatoria en que se señalan los medios de prueba de las partes; y luego asistir a otra audiencia, llamada “de juicio”, en que se muestran las pruebas al juez, quien dictará sentencia inmediatamente.
En la práctica, en caso de no haber oposición de parte del demandado, el tribunal acogerá la demanda en la primera audiencia, si es que el demandante lleva suficiente prueba para acreditar la conveniencia de la salida y que ésta será por un periodo determinado.
En general basta con exhibir los pasajes y que no haya algún motivo plausible para oponerse a la salida.
Desde la presentación de la demanda hasta la autorización -en caso de no haber oposición-, podrían pasar desde dos semanas a un mes y medio. El tiempo dependerá derechamente del tribunal, pues las audiencias (luego de presentada la demanda) se fijan según la carga de trabajo del tribunal y sus criterios particulares. De haber oposición el juicio podría tardar más de tres meses (siempre las fechas de las audiencias las determina el tribunal).
EL “PROBLEMA DE LAS VISTAS”
La ley señala que cuando un tribunal determine que uno solo de los padres detentará el cuidado de un niño, o un tercero cualquiera en reemplazo de los padres, determinará inmediatamente un régimen de visita (que hoy se conoce como régimen de relación directa y regular).para él o los progenitores que queden sin el cuidado personal.
Y otra norma señala que el niño no podrá salir del país sin la autorización del padre o madre que tenga derecho de visitas.
Entonces, si uno de los progenitores simplemente abandona al niño,, el otro progenitor siempre requerirá de su autorización –voluntaria o por el tribunal-, a menos que se le conceda el cuidado personal por el tribunal, de tal forma que en el certificado de nacimiento sólo aparezca este progenitor diligente como el cuidador del niño.
En aquel caso sólo bastaría con salir ese progenitor con el niño. El problema surge con la norma que obliga al tribunal a determinar un régimen de visitas en favor del padre que no queda con el cuidado personal.
Así, si el progenitor que se quedó con el niño demanda por cuidado personal al que lo abandonó (para aparecer sólo él como el cuidador), automáticamente provocará que el tribunal le dé un régimen de visitas al otro progenitor, generando un doble problema: de todas formas requerirá su autorización…y le dará visitas a un progenitor que no lo merece. Esto es lo que denominamos “el problema de las vistas”.
Finalmente, bien podría ocurrir que el progenitor que pierde un juicio de cuidado personal sea tan nefasto que se le niegue el derecho a visitas. Nos encontramos ante un vacío legal, porque –aterrizando a la vida real- el funcionario del aeropuerto no tiene cómo saber que ese otro progenitor no tiene visitas. Podría exhibírsele la sentencia que se las rechaza, pero no se le podrá acreditar la no existencia de una sentencia posterior que se las confiera.